车圈公开课：“法”无处不在，关于汽车的这些法律你知道多少！ ...

郑静

公开课—第九期
“法”无处不在（一）
——学习商业基础法律常识，规避企业合作运营风险


赵博律师是西安较早关注汽车行业法律风险防控的律师，是《汇能车品报》、陕西车圈特聘法律顾问，第九期公开课特邀赵博律师授课。
——本文根据公开课现场录音整理摘录而成。

各位朋友，大家下午好，很有幸今天能够给大家做一期有关法律的讲座。对于很多朋友来说，法律是发生纠纷之后，我们保护自己的一个工具。此话没错但是并不全面，其实很多企业都有法律顾问，说到这里我们会认为人家大企业钱多，才需要法律顾问，我们小企业，不需要什么法律顾问，不会出现什么法律问题。今天我就想借这个机会，给大家说一说，法律对我们生意人来说的重要性，从企业的诞生到企业的消亡，法律贯穿于全流程。
企业的诞生
个 体 和 公 司
据我了解，以汇能市场为例，其中有些商户是个体工商户，有些是公司，但无论是个体工商户或是公司，我们都可以从事经营行为，但是他们并不是一回事。
个体工商户：个体工商户是指公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的家庭或户，个体工商户还可以起字号，并以其字号进行活动。
公司：公司是依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，是以营利为目的的企业法人。
个体工商户
以上这是法律上的概念，为了让大家更清楚的知道他们的区别，我们来看两个案例：
案例一：2012年，小明小美成立了西安阿里妈妈贸易有限责任公司，实缴注册资本为10万，其中小明小美各出资5万元。2014年，由于几次进货失误，造成商品严重积压，并欠下100多万元的债务。2015年初，债主纷纷前来讨债，小明小美将全部货物及整个公司的财产进行变卖还债，结果仍欠隔壁老王60多万元。老王遂向法院提起诉讼，要求西安阿里妈妈贸易有限责任公司偿还60万余元。据查小明小美名下共有存款50万元。
案例二：2012年，小明小美投资10万开办了西安市未央区阿里妈妈五金经销部，经营者为小明，但实际是小明和小美共同经营。2014年，由于几次进货失误，造成商品严重积压，并欠下100多万元的债务。2015年初，债主纷纷前来讨债，小明小美将全部货物及整个经销部的财产进行变卖还债，结果仍欠隔壁老王60多万元。老王遂向法院提起诉讼，要求小明小美偿还60万余元。据查小明小美名下共有存款50万元。
这两个案例很像，但是有着很大的区别。借这个案例，我给大家讲讲个体和公司的区别：
首先，名字不同。公司名称看起来比较高档，我们以这个公司为例：西安阿里妈妈贸易有限责任公司，一般是由几部分组成：地域名称、字号（就是公司的名字）、从事的行业和公司性质，比如有限责任公司、股份公司等组成。而与此相比，个体的名字看起来就比较简单，西安市未央区阿里妈妈五金经销部，当然也就不够高端大气上档次，一般个体工商户的名字是这样组成的：市+区+名字+行业+组织形式（比如经销部、商行、店等等）
其次，对于注册资本的要求不一样。根据法律规定，一般的有限责任公司最低注册资本为3万元人民币。而个体工商户对于注册资本是没有任何要求的。不过现在注册公司一般也都是认缴，就是说不需要给公户存钱验资，所以不必要担心验资的问题。
再次，对外承担责任的主体不一样，说简单就是去法院打官司的时候，个体是以经营人个人为原被告，而公司是以公司作为原被告。
我们再回归到以上的两个案例。
我们先看案例一，大家认为小明小美是否需要用自己的存款给老王偿还60万元债务？
答案是：不需要！首先我们看，阿里妈妈公司是被告，小明和小美只是公司的股东，在成立公司的时候，小明小美已经将各自的五万元出资交到了阿里妈妈公司的公户。那么在这种情况下，老王只能要求阿里妈妈公司承担赔偿责任，假如阿里妈妈公司资不抵债，那么这种情况下，阿里妈妈公司需要经过清算并进入破产程序。小明小美不需要用自己的存款承担赔偿责任，也就是说60万，隔壁老王就要不回来了。这里给大家提一下：小明小美不需要承担责任的前提是，确实将注册资本实缴了，如果没有实缴会怎么样，在后边的课程我会给大家讲，所以大家不用紧张，如果你不幸成了老王，未必钱要不回来。
那么我们再看案例二，大家认为小明小美是否需要用自己的存款给老王偿还60万元债务？
答案是：需要！小明和小美需要用全部身家来偿还债务，
以上就是个体与公司的最大区别，也是对大家影响最大的一个区别！个体工商户对其所负债务承担无限责任。
除了以上所说，两者还有一个主要区别：股份
公司是由股份组成，那么当我们需要钱的时候，我们可以将股份卖给别人，进行融资，甚至是直接将公司转让。但是个体就不能这样做了。当然有朋友会说，我虽然是个体，但是我也是和别人一块投钱弄的，我们自己去划分的股份比例。没错，这是一种方式，但是这种方式只对你们内部有效，对外是没有效力的。再给你们说一个案例，可能这个会让你更后怕一些。

案例三：小明小美是发小，2012年，小明小美商量投资10万开办了西安市未央区阿里妈妈五金经销部，经营者为小明，因为关系好，所以未签订任何协议。2014年，由于几次进货失误，造成商品严重积压，并欠下100多万元的债务。2015年初，债主纷纷前来讨债，小明将全部货物及整个经销部的财产进行变卖还债，结果仍欠隔壁老王60多万元。老王遂向法院提起诉讼，要求小明偿还60万余元。
这个案例和刚才的案例存在区别。在现实中，很多个体虽然是两三个人一起投资，但是实际上可能只有一个人经营，另外两个人是享有收益。以此案例来说，小美实际上只是出资人，营业执照登记经营者为小明，而实际经营者也是小明，老王并不知道小美存在，那么在起诉之后，法院怎么判：因为小明没有证据证明小美也参与经营，法院最终判决小明承担全部赔偿责任！
所以先小人后君子是我们经常挂在嘴边的一个原则，尤其对于合伙成立个体工商户这种高风险的经营模式，我们还是建议出资人之间一定要签订严谨的合伙协议，以避免出现纠纷，说不清楚的情况。
关于个体，有朋友说，“赵律师，你说的不对，你看法律规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。我媳妇又不参加经营就我一个人经营，我再提前把个人财产转给我媳妇，不就不用承担责任了吗？”我的朋友都是非常机智的，这样做行不行？来继续看案例。
案例四：小明和小美是夫妇，2012年，小明辞职开办了一家五金经销部。但小明开店的想法一直都遭到小美的反对，所以双方签订了一份协议，协议约定：小明开店的一切责任自负，双方的各自收入归个人支配。小明在经营中效益时好时坏，但小美从不过问。小明开店后仍与小美共同生活，也经常以营业收入为家中购置共同的生活用品，但两人的收入的确各自保管。2014年，小明由于几次进货失误，造成商品严重积压，并欠下30多万元的债务。2015年初，债主纷纷前来讨债，小明将全部货物及自己的存款还债，结果仍欠隔壁老王20多万元。老王因向小明要不到全部欠款。便向法院起诉，要求小明小美共同偿还。此时，小明名下没有任何财产，但小美名下有存款50万。
这个案子会怎么判？咱们先分析。
根据法律规定，夫妻关系存续期间，一方从事个体工商户的，其收入为夫妻共有财产，债务应以夫妻共有财产清偿。法院在对此类案件进行处理时，要审查两方面：一是投入个体工商户的财产是个人财产还是家庭财产；二是个体工商户经营中的收益是仅用于经营者个人享用还是用于家庭共同享用。本案中，小美与小明仅对个别财产作出约定，即他们仅对经营收入作了约定，而对其投资款并没有约定，最重要是小美根本没有证据证明小明没有将收入用于共同生活，所以小美仍要以他的收入对老王的债务负责。
回归到我那位机智的朋友所提的问题，你如何给法院证明，你们两口子的钱是完完全全分开的？投资的款不是共同财产，收入也不是共同财产？当然解决办法也不是没有，先去公证婚前财产，再做婚内财产约定的公证，再保存好双方收入的流水。这么麻烦，去成立个公司不就都解决了？
公 司
根据法律规定，公司分为以下几种：一人有限公司、有限责任公司、股份有限公司。
今天我们主要讲讲有限责任公司。因为这个是大家最常见，也最常用的。
有限责任公司：指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册，由五十个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担有限责任，公司法人以其全部资产对公司债务承担全部责任的经济组织。
我们先说说公司的组织结构。所谓组织结构是法律上所说公司必备的一些组织，并不是大家所说的企业架构。我们看一下，公司一般是有以下几个组织：
股东会
股东会是公司的权力机构，我们可以认为是公司的“人民代表大会”，我们经常说我们是公司股东，但是我们到底有哪些权利：
1、决定公司的经营方针和投资计划。
2、选举和更换非由职工代表担任的董事，决定有关董事的报酬。
3、选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项。
4、审议批准董事会的报告。
5、审议批准监事会的报告。
6、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。
7、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。
8、对公司增加或者减少注册资本做出决议。
9、对公司发行债券做出决议。
10、对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等事项做出决议。
11、修改公司章程，以及公司章程规定需由股东大会决定的事项。
看起来内容非常多，鉴于我们的企业主要以小微企业为主，那么我给大家简单说说一下这些内容是什么。经营方针和投资方案，这个很好理解，就是企业的发展的方向，我们想经营什么样的企业，说白了：就是怎么挣钱。第二、第三，是有关董事和监事的报酬，恐怕我们注册公司很多人都是选择代办公司办理的，很多人都不知道自己的企业谁是监事谁是董事，更不知道他们的职权，这个咱们后边讲。在很多大企业，董事和监事是有一个专门的报酬的，当然一般的中小企业都没有什么报酬。第四、第五，这个说简单点，就像是开人民发表大会，政府法院检察院会都会有专门的工作报告，这些报告牵扯到企业的问题和一些工作中存在的问题，那么这些都需要股东大会审议并批准。第六、第七，这个就是字面理解的。第八，注册资本，这个大家也都清楚，营业执照都写着注册资本。现在不像以前，那时候必须实缴验资，现在不需要，认缴就可以了。但是要说明的是，注册资本的重要性，因为如果注册资本增加或者减少了，直接意味着你作为股东，你的股份的增加或者减少，那么也就会决定着你在公司中的地位如何。第九，发行债券我们可能还无法遇到，但是为了让企业经营，我们可以需要从银行借款，那么这个也类似于发行债务。如果有企业从银行借款就知道，银行不只是要公章，还需要股东决议。第十，这个就是决定企业生死的大权了。第十一个，章程。我想问问大家，有没有人看过自己公司的章程？我估计大家都没有看过，可能很多人都不明白，公司章程是什么。我们在成立公司的时候，有很多东西需要签字，比如股东会决议和章程。很多朋友注册公司是找的代理机构，他们的章程一般是制式的，包括工商网的章程也是制式的。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。我们经常看宣传，说宪法是一切法律的基础,是根本大法。那么章程就相当于公司的宪法，一切违背公司章程的协议和做法都是无效的，只要在不违背法律规定，章程可以随意制定。
既然叫做股东会，他肯定是要开会的，根据法律规定，股东会由董事进行召集，每年至少开一次股东大会。至于有什么特殊情况，需要开临时会议，法律不做干涉。
在现实中，我们经常会遇到一些情况，就是说股东之间就某个事情无法达成一致，比如刚才所说的这些职权，如果不能做到全体股东一致通过那怎么办呢？那么我们就要知道投票的原则，每一股是一票，所以我们占有多少股份就有多少票。一般的规则我们都知道，少数服从多数，但是并非所有的事项都是过半数的原则：
给大家看几个数字：
67%：绝对控制权。按照公司法规定，公司的各项重大事项，如决定公司合并、分立、解散、增加或减少注册资本、修改章程等重要事项时，需要公司股东会所持表决权三分之二以上同意方为有效。所以如果单独股东股权占比超过三分之二，那么该单独股东对公司有完全的控制权。
51%：相对控制权。除公司重要事项外，应由股东会决定的其他事项，一般应经股东会股权占比过半数同意，即可实施。这个就是大家平时所说的控股股东，但其实只是具有相对控制权。
34%：重要事项一票否决权 —— “三分之一”，参考67%
10%：临时股东会提议召开权、主持权、董事会临时会议提议权、解散公司请求权。很多人说，小股东怎么保护自己的合法权益，其实只要你的股份能够达到10%，你都有办法解散公司。
既然说到公司，我们再说说有关股东的其他问题：
1、股东责任：我们之前说到，个体是无限责任，公司股东是承担有限责任，我当时说了几个例外情况，这里给大家简单介绍一下。1.虚假出资；2.出资不到位；3.抽逃出资；4.未清算；5.滥用公司人格（比如成立多个公司，将甲公司的财产不断转移给乙）。这个问题是非常复杂的，不给大家展开讲。只要我们守法的经营，即便公司真的资不抵债，我们清算并进入破产程序，那么我们就不需要承担连带责任。
2、关于出资。根据法律规定，我们可以选择货币出资；实物出资；知识产权出资；土地使用权出资。可能朋友们也发现了，这里并没有写明劳务出资，因为根绝《公司登记管理条例》的明确规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。虽然在现实中，我们可以这样操作，但是在公司登记时，劳务出资的股东，也必须写明出资数额，也就是说，如果你出资不实，就属于刚才上一个问题所说的出资不到位，就有可能需要承担连带赔偿义务！
3、股份代持。
案例：老王与小明签署了一份《股权代持协议》，由小明代为持有老王对阿里妈妈公司享有的20%股权。后小明未经老王同意，将持有的阿里妈妈公司全部股份转让给毫不知情的小美，并于2011年2月5日与上述二人签订了股权转让协议。小美进行了工商登记，成为新的股东。老王为此诉请法院认定小明与小美股权转让协议无效，小美不能取得股权。
这个案例中，小美毫不知情，并且股份转让也符合市场价格，所有最终法院驳回了老王的诉讼请求。如果说小美知情，或者股份转让价格明显不合理，那么老王还是有机会得到法院支持的。
这个案例告诉我们，隐名股东老王需要承担多大的风险。往往隐名股东之所以不出现在工商登记，是因为他不想让别人知道他的股东身份，那么法律上来说，以及不知情的人来说，小明才是公司股东，小明有权利对股份进行处置。而老王只能依据代持协议追究小明的责任，他从此与阿里妈妈公司没有任何关系。
那是不是作为显明股东就没有风险呢？来，再看个案例。
2011年3月15日小美与小明达成合意，每人实缴出资50万，成立阿里妈妈公司。同日，小明与老王签署了一份《股权代持协议》，由老王代为持有小明对阿里妈妈公司享有的50%股权。但此后，小明仅出资40万元。2015年，由于几次进货失误，造成商品严重积压，并欠下100多万元的债务。2015年初，债主纷纷前来讨债，阿里妈妈将全部货物及整个公司的财产进行变卖还债，结果仍欠老张外债60多万元。这时候，老张起诉阿里妈妈、小美和老王要求承担赔偿责任。
根据公司法解释三：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
最后，老王又被小明坑惨了，这债还得老王承担。
所以说，代持股份是有非常大的风险的，那么存在即合理，如何规避风险呢？给大家几个建议：
第一、签署完善的股权代持协议。股权代持协议是法院认定股权代持关系的重要依据，只有当股权代持关系得到证明，实际出资人的股东权利才可能得到保障。在股权代持协议中，不仅需要写明股权代持关系，还需要明确约定股东权利行使方式、违约责任等重要条款。这不仅是对实际出资人股东权利的保障，也可以成为名义股东在实际出资人怠于履行出资义务时的求偿依据。
第二、为防范股权被处分，实际出资人可以代持股权进行抵押。实际出资人可以要求名义股东将代持股权抵押给实际出资人，并办理登记。这一操作可以保证实际出资人在法律上锁定代持股权，避免代持股权被名义股东处分，或被名义股东债权人强制执行。
第三、为取得股东资格，股权代持最好取得公司其他股东的同意。为避免无法主张成为显名股东，可以在最初约定时取得其他股东的同意，并在代持协议上签字确认，日后可成为其他股东同意的依据。
4、合伙协议。我相信很多人在合伙之前都会写合伙协议，但是我也坚信大多数人都是在网上或者别人那儿拿过来一份合伙协议，稍微改了改就使用了。关于合伙协议听似简单，可能就几张纸，但是关于权利义务的内容能否完善是很重要的。因为每个公司情况不同，我不能给大家一一做一说明。但是有些细节颇为关键，需要给大家说明。我们在合伙协议的时候，对于财务公开一定是有约定。仅出资的股东对于财务账簿的查询一般都有时间的约定，但是在我们处理的很多有关股东知情权的案件中，股东都会说公司根本没有让我看过公司账簿，而公司确实也无法举证证明是股东自己不来看，或者股东已经看过了。我们该怎么办？因此，在合伙协议中，我们应当写明每个人的电子邮箱，并注明将于何时将财务账簿电子版发至该邮箱，发送成功即视为账簿已阅。如果说股东不会用邮箱，那么我们可以通过合伙协议所留电话，以短信形式将查阅账簿的时间地点发送至股东，如果股东查阅后，应签字确认，收到短信后不来，公司也已履行告知义务，是该股东怠于行使权力。同样对于召开股东大会，也应当以此方式告知。所以在股东协议中，应当写明联系方式，并约定一些重要的材料和通知以该联系方式为准。
董事会
董事会是由董事组成的、对内掌管公司事务、对外代表公司的经营决策和业务执行机构，公司设董事会，由股东（大）会选举。
董事会设董事长一人，副董事长，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，一般由董事会选举产生。董事任期由章程规定，最长三年，任期届满，可连选连任，董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。我们经常听人说董事长，其实就是这样来的，董事长未必是公司最大的股东，也未必是法定代表人。他们之间没有必然的联系。
有限责任公司董事会成员为3-13人。但是像一些小一点的公司，只需要设立一名执行董事就可以，不需要董事会。
董事会是要对股东会负责的，他主要行使下列职权：
（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；
（2）执行股东会的决议；
（3）决定公司的经营计划和投资方案；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；
（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）聘任或者解聘公司经理（总经理）（以下简称经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度。
董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。

经理
经理可以是公司股东，可以是董事，也可以是外聘的人员。经理对董事会负责，行使下列职权：
（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（3）拟订公司内部管理机构设置方案；
（4）拟订公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具体规章；
（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（8）公司章程和董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。
法定代表人
这里首先要给大家区别两个概念。以刚才说的阿里妈妈公司为例，在营业执照上登记法定代表人是老王，我们往往就会说，老王是公司的法人，这句话其实是错的。“法人”是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，也就是说阿里妈妈才叫做法人。所以法人并不是法定代表人的简称。
什么叫做法定代表人：指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。法定代表人权利有多大？我们看个案例。
案例：2011年3月15日小美与小明达成合意，成立阿里妈妈公司，从事汽车零配件销售，小明作为公司法定代表人。2014年3月15日，老王需要采购一批汽车配件，遂于小明达成协议，要求阿里妈妈公司3月30日前将配件运到老王汽修厂，协议落款处，老王和小明分别签字。3月30日，配件未按时送到老王汽修厂，导致老王损失十万元。老王将阿里妈妈公司诉至法院，要求赔偿经济损失十万元。阿里妈妈公司开庭时提出，该行为是小明的个人行为与阿里妈妈公司无关。
最终阿里妈妈公司承担了相应的法律责任。这种案件，法院在判决时，主要考虑两点：第一，老王是否明知小明是个人行为。如果老王明知小明是个人行为，那就意味着他们是串通好坑阿里妈妈公司的，法律自然不予支持。第二，小明所卖东西是否超范围经营。本案中，小明所售卖的东西符合阿里妈妈的经营范围，如果他卖的是电脑，那么老王如果购买就存在败诉的可能性。
从这个案例我们就可以看出，对外经营，法定代表人一定程度上是代表着法人也就是公司的意思，所以我们在成立公司的时候，不可以随便找一个人作为公司的法定代表人，否则可能会有非常大的风险。
同样，权力越大责任越大，那么法定代表人需要承担什么样的责任呢？
根据法律规定，有以下行为的，除了法人需要承担责任，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；
（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；
（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
所以作为法定代表人，不要利用公司从事违法犯罪的事情，如果公司股东或者董事有利用公司从事违法犯罪的行为时，应当积极的提出反对意见，并不予具体实施，如果有必要甚至可以向相关部门直接反映。
监事会
在有限责任公司中，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。
董事、经理及财务负责人不得兼任监事。监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。
监事会或者监事行使下列职权：
（1）检查公司财务；
（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；
（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；
（4）提议召开临时股东会；
（5）公司章程规定的其他职权。
（6）列席董事会会议。
未完待续，由于篇幅有限下节关于“企业内部管理”的内容下期推送。