「顺创劳动法」网络平台正忙着跟员工签承包合同｜广东最新劳动…… ...

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【顺创劳动法】网络平台正忙着跟员工签承包合同|广东最新劳动争议意见律师解读一
编者按：2018年8月8日，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会印发《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》，对广东省仲裁和审判的一些重大争议问题做出了明确的规定，广东顺创律师事务所特就该意见的一些重点条款进行解读，供读者参考。
文/彭万红，广东顺创律师事务所律师


广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见原文：
一、出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
二、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
广东的上述两条意见，其中关于出租车驾驶员与出租车公司之间的法律关系认定，改变了2017年广东省高级人民法院发布的疑难问题解答确立的劳动关系定性，2017年的解答强制性地定性为劳动关系，但2018年最新的意见，却认为双方的关系以约定为准，例外情况以实际履行为准。同时，对于网络平台等新兴企业，明确网络平台（含网约车平台）与相关从业人员的用工关系性质，原则上以约定为准，也就是说，如果双方签订承包合同、租赁、经营、 投资合同的，则双方的关系原则上按相应的租赁关系等民事关系来认定。广东出台此规定，对网络平台的发展带来重大利好，网络平台可以据此大张旗鼓对其属下从业人员进行非劳动关系处理，直接可以与自然人签署承包合同，而无需担心被认定为劳动关系，而产生的一系列社保、工资、工时等的劳动关系约束，这样，平台公司可以抛弃原有的如劳务派遣、劳务外包等用工模式，大幅削减第三方费用，节约用工成本。因此，可以预计，自该意见出台，大量网络平台忙着与其从业人员签署承包合同（笔者也确实接触到平台与外卖员签署承包合同的情况），尤其是外卖平台与外卖员、快递物流公司与快递员等。
当然，对于网络平台而言，也并不是非劳动关系化就此高枕无忧，该意见还对此做出了例外规定，即如果实际履行的是劳动关系，则不论签署的是租赁、经营、承包合同，还是其他什么名目的民事合同，只要符合劳动关系的本质特征:从属性，即可认定为劳动关系。在司法实践中，要从原则性认定转化为例外性规定，对于主张例外的一方。应当承担举证责任。即如果劳动者主张虽然签订的是承包合同，但实际履行时，其工作时间、工作自主性等符合劳动关系的本质属性:从属性，则劳动者需要为此提供充分的证据证明，如提供网络平台对从业人员进行考勤、纪律处罚、具体工作指令、不得兼职等证据。然后，不可否认的是，网络平台的劳动关系必然突破原劳动部关于确立劳动关系事项若干问题的通知的认定标准。
笔者认为，广东出台意见，将网络平台企业用工关系非劳动关系化，有利于平台企业经营者明确预期，更加预测经营行为的法律后果及由此产生的成本，将对经济发展带来一定的刺激作用，进一步推动大众创业、万众创新的理念的落地。但当这一制度过度发展后，将对社会产生不利影响，随着网络平台从业者不断增加，直接导致大量网络平台从业者社保等无从缴纳，网络平台承受了用工的几乎所有利益，但却不需要承担社保等社会责任，将社会责任推给个人，将带来一系列社会问题，反过来会抑制经济的高质量发展。
因此，笔者认为，对现有劳动关系的内涵进行改造，或者对网络平台用工进行特殊化监管，才是解决这一矛盾的出路。
作者简介：


彭万红律师，江西宜春市人，广东顺创律师事务所主任、执业律师，中国人民大学民商法在职硕士研究生，广东省律师协会劳动法专业委员会委员、深圳市律师协会劳动与社会保障委员会专业委员会委员，知名人才市场劳动法讲师。主要负责办理疑难复杂的劳动争议、企业法律顾问、商事诉讼和经济犯罪刑事辩护。据不完全统计，其中劳动法领域为超过50家企业提供劳动法专业服务，撰写劳动法文章超100篇，其中数篇专业劳动法文章点击率过10万；主导办理民商事诉讼案件超500件，其中重大复杂商事诉讼超30宗；刑事辩护领域2015年以来争取无罪5宗，取保候审6宗，不起诉2宗，缓刑7宗，占总办理刑事案件60%以上
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